CERCLE HORIZON : UNIVERSITE D’ETE OHADA : ORLEANS 2009
« L’utilité du Notaire dans le procès OHADA »
Me ABDOULAYE HARISSOU, Président honoraire de la Commission
des Affaires Africaines de l’Union Internationale des Notaires
(C.A.AF.-U.I.N.)
Notaire à MAROUA (CAMEROUN)
Associer le Notaire au procès peut paraître antinomique, car le Notaire est le juge du non contentieux, le Magistrat de l’amiable.
De par sa fonction, cet officier public, à qui l’Etat a délégué une parcelle de ses pouvoirs, joue un rôle central dans les relations contractuelles par la fiabilité, la sécurité et la garantie juridique que confère l’acte authentique qu’il instrumente. Cet outil de preuve irremplaçable grâce à la force probante et la force exécutoire qui lui sont inhérentes.
Par conséquent, je comprends aisément que la dynamique équipe dirigeante de « CERCLE HORIZON » ait choisi ce thème et sa formulation. Car, ils ont pour souci permanent le renforcement et la consolidation de l’OHADA dont l’un des objectifs principaux fixés par ses géniteurs est l’élimination comme le disait le regretté KEBA MBAYE de « l’insécurité juridique et judiciaire liée à un arsenal législatif complètement désuet.
Je devine d’ailleurs que mon petit frère Michel AKOUETE, Président de cette association, a voulu de ce fait prolonger les riches réflexions entamés à la première Université d’été, tenue ici même à ORLEANS l’année dernière dont le thème était « OHADA Outil de sécurisation et de fiabilisation des investissements en Afrique. »
Le notaire ne participant pas directement au procès, il s’agit donc de montrer comment il peut l’influencer par sa qualité d’agent de sécurité juridique qui assure la prévention du procès et qui par la force de l’acte authentique qu’il instrumente, atténue le choc du procès et dissuade les personnes de mauvaise foi de l’engager.
De la formation du contrat à sa dissolution en passant par son exécution, les textes OHADA ont consacré le rôle sécuritaire prépondérant du Notaire. A titre d’exemple, l’article 10 de l’acte uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et du G.I.E., exige le caractère authentique des statuts de la Société à créer en disposant que : «les statuts sont établis par acte notarié ou par tout acte offrant les garanties d’authenticité … avec reconnaissance des signatures par toutes les parties au rang des Minutes d’un Notaire. Ils ne peuvent être modifiés qu’en la même forme. »
Pour traiter ce thème intitulé « L’utilité du Notaire dans le Procès OHADA », nous aborderons le rôle du Notaire dans la prévention des litiges en nous appuyant sur les textes contenus dans les différents actes uniformes OHADA pour lesquels le Notaire doit ou peut intervenir. Ensuite, nous analyserons l’acte authentique notarié comme instrument irremplaçable dans le procès OHADA à cause de ses caractères qui en matière de preuve dans un procès sont inégalables, pour enfin aboutir au même résultat que le visionnaire législateur OHADA qui a compris dès le départ que sans sécurité juridique il n’y a pas de développement et que sans Notaire, il n’y a pas de sécurité juridique.
I – LE RÔLE DU NOTAIRE DANS LA PREVENTION DES LITIGES EN
DROIT OHADA
Au cours de la préparation de l’acte et pendant son élaboration, le Notaire, juriste complet, Conseil avisé et impartial , joue un rôle important dans la prévention du litige par les différents contrôles préalables qu’il exerce et par l’obligation d’information et de conseil que lui imposent la loi et la déontologie notariale.
A – A la préparation de l’acte
Ce stade préliminaire est extrêmement important dans la prévention des litiges. Certes « nul n’est sensé ignorer la loi », mais en Afrique plus qu’ailleurs cette assertion est un leurre. En effet, le taux élevé de citoyens analphabètes et d’hommes d’affaires non ou peu lettrés face à la complexité de la loi fait qu’elle doit en permanence et sans relâche être enseignée. D’où l importante présence de cet « Instituteur de la loi » qu’est le Notaire comme aime le dire mon confrère et ami, le Président J.P. DECORPS, pour contrôler, informer, conseiller.
Il doit prendre toutes les précautions d’usages parce qu’en réalité, c’est ici que démarre le contrat. Il doit vérifier l’état et les statuts des parties contractantes, leur capacité, leur qualité, ainsi que la véracité de leurs déclarations et la légalité des pièces et documents nécessaires à la rédaction de l’acte.
Ainsi pourra t-il faire éviter aux parties des erreurs et anomalies afin de minimiser au maximum les risques et purger dès le départ le contrat, de tout ce qui peut être source de litiges postérieurs.
Jean RIFIOUL et Françoise RICO dans (Le notariat, que sais-je n° 1794) ont dit « Le conseil, c’est l’analyse des moyens juridiques susceptibles d’être utilisés pour atteindre un objectif, c’est l’examen des conséquences à terme d’une situation actuelle.
A cause de sa technicité, ce rôle est fondamental en matière de la création de Société. Le Notaire doit informer et conseiller ses clients en leur donnant le maximum d’éclairage pour leur permettre de choisir la forme de la Société qu’ils désirent créer en fonction de leur statut matrimonial et de leur patrimoine, le législateur OHADA ayant créé quatre (4) principales formes de Société (Société en nom collectif, Société en commandite simple, Société à Responsabilité Limitée, Société Anonyme.
En Afrique où règne la polygamie, où les familles nombreuses sont légions, confident et conseiller de la famille, c’est lui, qui est en même temps spécialiste du droit de la famille, qui est le mieux placé pour guider le commerçant ou l’homme d’affaires sur les différentes possibilités que lui offre l’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE pour lui permettre de mieux gérer son patrimoine et de le transmettre en minimisant au maximum les risques de procès qui entraîneraient certainement l’éclatement de sa famille après sa mort et donc l’évaporation de sa richesse dont les conséquences pourraient se faire ressentir dans l’ensemble de l’économie nationale.
L’entreprise individuelle et artisanale occupant une place prépondérante dans les pays de l’espace OHADA, le notaire devra informer le Commerçant et l’artisan de la nouveauté apportée par l’OHADA qu’est la Société unipersonnelle et les avantages juridiques et fiscaux qu’elle peut procurer. Ce qui pourrait, peut être, le faire basculer du secteur informel au secteur formel et le hisser au rang de justiciable avec un domicile élu qui peut agir tant en demandant qu’en défendant.
L’OHADA en matière d’information, (Cf. article 106 de l’acte uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique « G.I.E. »), en prescrivant aux fondateurs des Sociétés Commerciales l’obligation d’informer les associés, pour les actes accomplis au nom de la Société, en formation, le Notaire les suppléera, le cas échéant, avant la signature des statuts, et évitera ainsi la survenance de litiges inutiles.
Il en est de même de l’information du public qui a rigoureusement été réglementée par l’OHADA. Cette information est contenue dans un document qui porte sur l’organisation, la situation financière, l’activité et les perspectives de l’émetteur ainsi que les droits attachés aux titres offerts au public (Article 86) et à la notice (Article 825)
B – A l’élaboration de l’acte
Après avoir opéré toutes les vérifications nécessaires, informer et conseiller au préalable ses clients, le Notaire procèdera à l’élaboration de l’acte.
A ce niveau également, pour éviter d’aboutir à un litige, un second contrôle doit obligatoirement être effectué. L’exemple le plus significatif donné par l’OHADA, est l’exigence en matière de constitution de Société, d’un contrôle préalable de la libération des apports.
L’acte uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et de Groupement d’Intérêt Economique (G.I.E.), a introduit une importante innovation dans le mode de libération des apports en numéraire dans les Sociétés à Responsabilité Limitée « S.A.R.L. » (Article 313).
En effet, la libération intégrale des apports à la Banque ou à l’Etude du Notaire instrumentaire est exigée. C’est au vu de cette libération que le Notaire établit l’acte de déclaration de souscription et de versement auquel sont annexés la liste des souscripteurs et les bulletins de souscription signés par chaque souscripteur de parts sociales ou d’actions de la Société en formation.
Pour la Société à Responsabilité Limitée (S.A.R.L.), les articles 41 et 42 du susdit acte uniforme précisent que les apports en numéraires ne sont vraiment réalisés que si le transfert de la somme d’argent apportée a été effectivement fait de la poche du souscripteur au compte de la Société qui en est devenue propriétaire. L’article 43 va même plus loin en instaurant carrément un amendement en cas de retard de versement en stipulant : « Qu’en cas de retard de versement, les sommes restant dues à la Société porte de plein droit intérêt au taux légal, à compter du jour où le versement doit être effectué sans préjudice des dommages intérêts s’il y a lieu ».
Qui d’autre que le Notaire, cet Officier Public assermenté, qui engage sa responsabilité civile et pénale, en cas de manquement, peut exercer valablement ce contrôle sans complaisance et avec impartialité pour rassurer tous les souscripteurs surtout les futurs associés minoritaires ?
Qui d’autre que lui peut, avec impartialité et objectivité, à ce stade crucial de la formation de Société commerciale, lire convenablement la loi OHADA et mettre tous les futurs associés et/ou actionnaires, au même pied d’égalité devant elle surtout quand l’Etat ou ses démembrements en font partie ?
Cette quasi-certitude se vérifie encore plus en matière d’obligation de faire évaluer les rapports en nature par un Commissaire aux Apports. L’article 49 de l’acte uniforme précité énonce laconiquement que : « les associés évaluent les apports en nature » et précise en son alinéa 2 : « que cette évaluation est faite par un Commissaire aux Apports. Il en est fait mention dans les statuts ».
Si l’on s’en tient à l’interprétation stricto sensu de cet article, on peut dire que l’évaluation des apports en apports en nature revient aux associés alors que le rôle du Commissaire aux Apports se limite au contrôle de ces apports, sans autre précision.
Le Notaire, pour éviter un futur procès long et coûteux, doit tempérer les ardeurs des associés apporteurs en nature, en leur expliquant que pour chaque forme de Société Commerciale à créer des règles claires ont été spécifiées aussi bien sur les modalités de cette évaluation, sur la qualité de ces Commissaires aux Apports que sur leur saisine.
Pour la Société à Responsabilité Limitée (S.A.R.L.) par exemple, cette évaluation est faite par un Commissaire aux Apports dès lors que la valeur de l’apport ou de l’ensemble des apports, de l’avantage ou de l’ensemble des avantages considérés est supérieure à Cinq millions (5 000 000) de F.CFA. Que le Commissaire aux Apports est choisi sur la liste des Experts-comptables agréés préalablement établie par une Commission siégeant auprès d’une Cour d’Appel dans le ressort de l’Etat du Siège de la Société.
Si je vous ai cité cet exemple, c’est pour bien souligner la complexité de la matière qui fait que si les opérations de constitution de Société ne sont pas expliquées de manière transparente et claire par un juriste compétent, neutre et impartial comme le Notaire, à tout moment on pourrait déboucher sur un procès.
C – A la rédaction de l’acte
Pendant la dernière étape, c’est à dire l’établissement de l’acte, le Notaire, professionnel de droit, prend la peine de rédiger des conventions en harmonie avec la loi et les bonnes mœurs conformément à l’article 1134 du Code Civil.
Il doit le faire de manière claire et précise, en évitant les vices de formes, mais aussi d’être vague et ambigu pour ne pas créer de vide juridique ou de problème d’interprétation pouvant entraîner au moment de leur exécution des litiges.
Lorsqu’un acte est clair, juste et équitable, il s’impose aux parties et ne peut soulever aucune contestation.
En matière de rédaction des statuts de Société, l’acte uniforme a édicté des dispositions qui portent aussi bien sur la forme que sur le fond.
S’agissant de la forme, l’article 10 que j’ai cité plus haut à l’introduction impose l’intervention du notaire
Quand au fond l’acte uniforme énonce les mentions qui doivent figurer dans les statuts ». L’article 13 les énonce avec précision.
Les nouveautés apportées par l’OHADA sont celles relatives à la dénomination sociale, au siège social (au sujet de la localisation), à l’identification des parties, au montant minimum du capital social.
En ce qui concerne la Société à Responsabilité Limitée (S.A.R.L.), la loi fait de la signature des statuts une condition de validité de celle-ci (Cf. Article 315.
Le Notaire doit faire respecter avec fermeté cette disposition pour éviter des contestations ultérieures qui peuvent engager sa propre responsabilité.
Après les signatures des statuts et la constitution de la Société, le Notaire procèdera aux formalités d’enregistrement qui confèrent la date certaine aux actes de constitutions, d’immatriculation au Registre du Commerce et de Crédit Mobilier (R.C.C.M) qui est l’acte de naissance de la Société et la publication au Journal des Annonces Légales (J.A.L.) et ceci même s’il a reçu les statuts au rang de ses Minutes pour éviter d’engager sa responsabilité.
Nous constatons à l’examen de tout ce que dessus, que le rôle joué par le Notaire dans les phases de préparation, d’élaboration, de rédaction et même de publication des actes notariés relatifs au droit harmonisé OHADA, permet de partir sur de bonnes bases, en minimisant au maximum les risques de lacunes et d’erreur pouvant entraîner des litiges. Ce qui permet aux parties d’éviter des procès, synonymes de perte de temps, d’énergie, d’argent, d’espoir, toutes choses qui s’accommodent mal avec la marche des économies fragiles des pays membres de l’espace OHADA.
Mais, en vérité, malgré toutes ces mesures de précautions, on peut toujours déboucher au procès l’être humain étant fondamentalement égoïste, et le monde des affaires impitoyable. Dans ce cas, intervient l’acte authentique notarié.
Sa force tirée de la loi elle-même, fait de lui comme nous le verrons ci-après, le meilleur gage d’un bon procès.
II – LA FORCE DE L’ACTE NOTARIE : GAGE D’UN BON PROCES
Quand on parle de sécurité dans le monde, il est fait allusion au terrorisme, au grand banditisme et au blanchissement d’argent. Mais, rares sont ceux qui pensent à la sécurité juridique qui est pourtant le plus grand rempart à l’atteinte à l’intégrité des personnes et des biens.
Il n’est un secret pour personne que les affaires et les investissements ne font pas bon ménage avec l’insécurité juridique. Aucun investisseur national ou étranger ne peut mettre son argent dans un pays où règne l’insécurité juridique.
L’acte notarié est un instrument juridique incontournable conférant aux transactions, la fiabilité, la sécurité et la garantie juridiques, puisque l’Etat a donné à cet acte d’origine privée, un caractère identique à celui émanant de l’autorité publique qui est l’authenticité.
M. PALLU DE LESSERT disait dans son ouvrage sur le Notariat que : « l’authenticité est un rouage nécessaire des relations juridiques des individus pour donner la stabilité aux contrats et en faciliter l’exécution, choses auxquelles la puissance publique est particulièrement attachée.
Une fois établi, cet acte a la même force probante qu’une loi. Il fait foi en justice et est exécutoire de plein droit sur toute l’étendue du territoire.
Quatre (4) caractères dont deux (2) principaux et deux (2) secondaires attachés à l’acte authentique font de lui un élément précieux intournable et irremplaçable dans tout procès civil. Par conséquent, dans tout procès ayant sa source dans l’application ou l’exécution du droit OHADA. Les principaux ce sont la force probante, la force exécutoire, qui découlent de la certitude du consentement des parties et de l’absence de tout désaccord à la signature de leur convention, et les deux ( 2) secondaires qui sont la date certaine et la conservation des minutes qui comme nous le verrons dans le dernier chapitre le distingue de l’acte sous-seing privé.
Il n’est pas superflu de faire remarquer que grâce à leur force dissuasive , 0,05% seulement des actes notariés donnent lieu à un contentieux.
A – La force probante
Aux termes de l’article 1319 du Code Civil, « l’acte authentique fait plein foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause. A la lecture de cette disposition, on en déduit qu’il appartient à celui qui élève une contestation sur l’authenticité d’un acte de prouver qu’il est faux par la procédure de l’inscription de faux. Dans le cas contraire, l’acte acquiert de plein droit une force exécutoire.
La force probante de l’acte notarié a un effet préventif et « simplifie l’administration de la preuve devant les tribunaux, par opposition aux actes et aux contrats reçus sous-seing privé, dont le contenu doit être prouvé.
B – La force exécutoire
Elle soustrait le titulaire d’un acte notarié d’un certain nombre d’obligations. En effet, le créancier disposant d’un titre de créance provenant d’un acte notarié contenant une obligation de s’acquitter d’une dette certaine et liquide, en poursuit l’exécution sans recourir aux tribunaux pour l’obtention d’un jugement de condamnation contre le débiteur. L’exécution de l’acte notarié est par conséquente spontanée, aussi bien à l’égard des parties que des tiers. Cela résulte des dispositions de l’article 33 (4) de l’acte Uniforme OHADA sur les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d’exécution. L’acte notarié produit le même effet qu’une loi, ce qui favorise la régulation et l’harmonisation des relations socio-économiques.
C – La date certaine
En effet, un acte authentique, à l’opposé de l’acte sous-seing privé est obligatoirement enregistré dans le mois de sa signature. La contestation de sa date est incertaine voire impossible
D – La conservation des minutes
Contrairement aux actes sous-seing privés que leurs titulaires baladent partout, au risque de les égarer et de n’être pas, par conséquent, en mesure de les présenter au moment de la production de la preuve, les actes notariés son conservés toute la vie et sous le sceau du secret à l’Etude du Notaire.
La force de l’acte authentique se manifeste encore plus en matière de sûretés.
En effet, « le droit uniforme des affaires de l’OHADA qui se veut un droit moderne destiné à garantir la sécurité juridique des activités économiques afin d’encourager les investissements se devait de soutenir le système bancaire face à la mauvaise foi des débiteurs qui ne payent que contraints ou forcés après avoir épuisé tous les moyens dilatoires. » comme le faisait remarquer le professeur Moudi koko au colloque de Libreville 2005 organisé par l’ANF sur les mécanismes de comparaison entre l’OHADA et l’U.E. D’où la réaffirmation du recours au Notaire surtout en cas d’hypothèque « la reine des sûretés. »
D’ailleurs, le banquier africain, dans presque tous les pays, fait systématiquement appel au Notaire même pour les conventions de crédits assorties des autres garanties prévues par cet acte OHADA (Article 63), surtout pour le nantissement des marchandises. Compte tenu de la nature fongible et fluctuante de celles-ci, l’engagement du débiteur de ne pas diminuer la valeur du nantissement et à assurer le stock et son contenant contre l’incendie et autres risques de destruction et l’obligation qui lui est faite de verser préalablement le prix de la marchandise vendue chez le banquier domiciliataire avant toute livraison, sous peine de déchéance immédiate, demande à être consigné dans une convention objet d’un acte notarié plus fiable et plus sécurisant, sans oublier que le recours immédiat à l’inscription des garanties prises au profit du banquier à la conservation foncière ou au Registre du Commerce et de Crédit Mobilier (R.C.C.M.) par le Notaire rassure le banquier.
Mesdames et Messieurs,
L’utilité du Notaire et de l’acte authentique notarié dans le procès OHADA, comme je viens de vous le démontrer à travers le rôle préventif qu’il joue et la force de l’acte authentique notariée en matière de preuve dans le procès est une réalité.
Mais, cette réalité est encore plus évidente et plus convaincante quand on compare l’acte notarié à l’acte sous-seing privé et quand on fait le parallèle entre le système de la COMMON LAW et le CIVIL LAW.
III – COMPARAISONS : ACTE SOUS-SEING PRIVE – ACTE NOTARIE,
COMMON LAW – CIVIL LAW.
A – Acte sous-seing privé et acte notarié
L’acte sous-seing privé comme le définit Serge BRAUDO, « est une convention écrite, établi par les parties elles-mêmes ou par un tiers, qui a été signé par elles ou signé par une personne qu’elles ont constituée comme mandataire en vue de régler une situation contractuelle. »
Contrairement à l’acte authentique, l’acte sous-seing privé n’est pas soumis à un formalisme particulier à l’exception de la signature des parties.
Ce qui fait qu’un tel acte est doté d’une force probante nettement inférieure à l’acte notarié et ne peut garantir la date que s’il est enregistré.
Bien que l’acte sous-seing privé coûte moins cher et qu’il soit peut-être plus rapide dans son exécution puisqu’il ne passe par aucune formalité, il n’en demeure pas moins qu’en dehors même de la force probante et de la force exécutoire, qui ne leur sont pas attachés, il présente deux (2) inconvénients majeurs :
- Le premier est que leur rédaction n’est soumise à aucune réglementation et ce manque de formalité peut susciter à tout moment des litiges.
- Ensuite, l’autre inconvénient comme je l’ai déjà dit plus haut, est qu’il n’est pas soumis à la conservation.
B – Parallèle entre les systèmes de la « Common Law » et de la « Civil Law »
A l’heure où l’élargissement de l’OHADA aux pays Anglophones Africains de la Common Law est à l’ordre du jour,
Il n’est pas inutile de faire le parallèle entre les deux (2) grands systèmes juridiques qui sont en concurrence actuellement dans le monde.
En effet, en dehors du système Civiliste Romano Germanique qui a inspiré le législateur OHADA, les pays de la Common Law organisent leur vie juridique de manière complètement différente. Leur droit, basé fondamentalement sur l’équité, est essentiellement jurisprudentiel et accorde au juge un grand pouvoir d’appréciation. Par conséquent plus conflictuel.
Les pays membres de l’OHADA ont-ils les moyens et les budgets nécessaires pour soutenir une justice des procès ?
Quand nous savons que le contentieux des actes notariés sont moins de 1/1000 dans les pays où exercent les Notaires alors qu’il est 50 fois supérieur aux U.S.A. et que le coût de l’administration de la justice dans même pays était, il y a cinq (5) ans de 2,2%, alors qu’il est de 0,5% au Japon, 0,8% en France et au Canada pays du notariat, la réponse est facilement trouvée.
D’ailleurs la crise récente des « Subprimes » qui a entraîné une crise financière mondiale ayant débouché sur une crise économique qui a bouleversé le monde entier, sont là pour prouver les limites de ce système juridique et judiciaire anglo-saxon.
Mais, cela ne veut pas dire que le système de la Common Law est à rejeter en bloc. Au Cameroun, mon pays, les deux (2) droits cohabitent. Même si nous nous inspirons plus du droit écrit civiliste. Par exemple, le recours à la jurisprudence aussi souvent que possible lorsque le législateur n’a pas légiféré est devenue courante.
Un débat constructif doit être ouvert par les professionnels du droit des affaires des 2 systèmes pour permettre des solutions pouvant raccourcir les délais de procédures et formalités et réduire les coûts fiscaux des actes OHADA.
Le Burkina Faso et le Sénégal ont ouvert la voie. Le premier pays a rendu gratuit l’enregistrement des actes tandis que le deuxième a créé un guichet unique qui réduit à 2à 3 jours seulement les délais des formalités de constitution des sociétés.
L’adoption de la fudicie, par exemple serait bénéfique pour les pays de l’espace OHADA
Mais, nul ne peut remplacer le Notaire et l’acte authentique notarié dans la protection des intérêts des citoyens, gage de la sécurité et de l’égalité.
C’est pour cela que je souhaiterais que le champ d’application de ses compétences soit élargi.
En conclusion, je dirais donc que le rôle du notaire est d’éviter le procès en amont. Mais s’il n’y arrive pas, au moins que celui-ci par la force dissuasive et de frappe de l’acte authentique qu’il instrumente, se passe sans beaucoup de « casses. » C’est-à-dire qu’il puisse être moins long, moins coûteux et qu’il ne cause pas trop de dommages « collatéraux » aux familles et à la Société africaine qui se débattent pour sortir du sous-développement.
Je vous remercie de votre attention.
Me Abdoulaye HARISSOU